El concepto de Constitución.

El concepto de Constitución.

Existe una sorprendente cantidad de definiciones. Las respuestas son tantas y diversas que el interesado quedará al final perplejo, y le será necesario un gran esfuerzo personal para ordenar el material y aclarar su pensamiento.

Empecemos por distinguir el significado lingüístico y el jurídico: en el lenguaje común se utiliza la palabra constitución para significar la "esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la diferencian de las demás"; en el lenguaje jurídico nos referimos a un significado bastante aproximado al usual, pues se la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurídico fundamental de las sociedades políticas.

Se pueden distinguir dos posiciones principales: unos adoptan conceptos amplios, empíricos; y otros restringidos, ideales.

Conceptos amplios.

Se asientan en la idea de que cada comunidad política tiene una ordenación natural. La Constitución consiste en la ordenación fundamental del Estado, siendo indiferente los instrumentos y el sentido político que la inspira. El concepto es amplio porque todo Estado tiene necesariamente alguna ordenación y no puede dejar de tenerla, aunque no se haya dado una constitución escrita con ese nombre. Se relativiza el papel de las normas de factura racional.

Conceptos restringidos.

Se fundan en que la razón está capacitada para trazar a priori un plan de ordenación de la comunidad. El instrumento ordenador por excelencia es la ley escrita sancionada por el legislador. Es, por lo tanto, una ley escrita de determinada forma y contenido. Se identifica históricamente con la ideología liberal. Es restringida porque sólo tendrían constitución en ese sentido los Estados adheridos a esa ideología. Para este concepto, son falsas las constituciones que se han dado los regímenes socialistas y fascistas. "Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, carece de constitución" (art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano).

A. Conceptos amplios o empíricos.

Aunque similares entre sí llegan después de diferentes elaboraciones doctrinarias, coherentes con muy distintas teorías generales del derecho. Son ellos los que denominaremos:

1) Concepto antiguo.

En la antigüedad los filósofos griegos usan la palabra politeia, con un sentido equivalente al que nosotros le asignamos a constitución. Se atribuye a Aristóteles el estudio de la historia constitucional de 158 ciudades griegas, del que se conserva sólo la de Atenas. Era una descripción de la manera de ser política de ese pueblo.

En su forma latina, la palabra tuvo otros usos jurídicos. En el Imperio Romano, para designar a los actos legislativos del emperador, distinguiéndolos de las costumbres antiguas. La Iglesia la tomó para denominar a las reglamentaciones eclesiásticas. Durante varios siglos se la utilizó como sinónimo de lex o edictum.

2) Concepto historicista.

Comienza a tener uso en el lenguaje jurídico y político después de la revolución francesa y la americana. Fue la ideología liberal la que expandió la idea, y le da el sentido restringido. La reacción conservadora fue inmediata. Voceros prominentes fueron Edmund Burke y Joseph de Maistre, quienes impugnaron esa base racionalista del nuevo concepto y exaltaron el valor de la historia y de la experiencia como verdadero fundamento de las instituciones políticas. "La constitución no es una ley escrita, sino el resultado de una transformación histórica". Destacan la importancia de tradiciones, usos y costumbres.

3) Concepto normativo.

Hans Kelsen, con su teoría pura del derecho, realiza una tentativa de reducir todo el mundo jurídico a un sistema de normas positivas. Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicación monista del derecho ‘el derecho es una norma’. Kelsen elabora una lógica jurídica en la que junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, y las denominadas normas individuales. Por esa vía y mediante otros medios, Kelsen introduce en su sistema elementos de la realidad desdeñados por el positivismo legalista, dándole formas lógicas. En este sistema las normas se ubican jerárquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirámide jurídica.

La más alta jerarquía jurídico-positiva está representada por la constitución, que es la regulación de los órganos y el procedimiento de producción de las normas generales. Es la ordenación de las competencias supremas. Ese es el concepto jurídico - positivo de constitución, al que hay que agregar otro concepto lógico - jurídico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma lógica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas positivas que justifican la validez de la constitución jurídico - positiva vigente, ubica la norma hipotético - fundamental, que equivale a la constitución en sentido lógico - jurídico, según la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una norma no positiva sino lógica, no real sino hipotética, que prescribe : ‘ obedecerás al legislador originario y a las instancias por él delegadas’.

El sistema kelseniano culmina con la vinculación que establece entre los órdenes jurídicos singulares y el orden jurídico de la comunidad internacional.

4) Concepto existencialista o decisionista.

El positivismo jurídico alcanza su máximo desarrollo en Kelsen y en Carl Schmitt (Teoría de la Constitución, 1927), brillante teórico moderno del ‘estado de derecho’. Se califica de decisionista a su teoría, porque considera que la decisión es el eje de la política. La norma sólo resuelve situaciones previstas, normales. A ella debe agregársele otra instancia que enfrente los casos imprevistos. Tal es el atributo de la soberanía.

Según su punto de vista la constitución, en su sentido positivo, es una decisión de conjunto sobre modo y forma de unidad política. No es una norma o conjunto de normas escritas, sino una decisión. No surge de sí misma sino de la unidad política concreta y vale por virtud de la voluntad política existencial de quien la da. Deben distinguirse entonces, la constitución y la ley constitucional. La constitución vale porque existe, porque es digno de existir. La ley constitucional en cambio vale por la constitución y la presupone. Esta teoría constitucionaliza ipso facto los cambios revolucionarios y relega a un papel secundario a la constitución formal. El decisionismo, por tener freno, se ubica en un extremo totalmente inaceptable de la teoría constitucional.

5) Conceptos sociológicos - jurídicos.

Giran en torno al criterio de vigencia, así como Kelsen se guiaba con el concepto de validez, con distintos matices según distintos autores (Lasalle, Sismondi, Stein, Jellinek, Hauriou, Bordeau, etc.). En oposición al concepto racional – normativo sostienen que no interesa tanto la constitución sancionada en una ley escrita cuanto los principios, tradiciones, costumbres, leyes, prácticas, sentencias, creencias, hechos y actos de vigencia efectiva que, en conjunto, establecen un ordenamiento coactivo y eficaz del estado. Esta es la constitución real, el reflejo de un modo de ser espontáneo de una comunidad. No consiste en normas sino en un modo de ser. Estos conceptos sociológicos modernos toman sus datos de las actuales situaciones y estructuras sociales, entre las cuales se le atribuye fundamental importancia a las económicas.