EL DOCUMENTO

EL  DOCUMENTO

COUTURE Documento, es el instrumento; objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de  una  manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos.

Los documentos vienen a ser medios evidentes de pruebas, siendo insustituibles cuando así lo dispone la ley en determinadas circunstancias y condiciones, lo cual se debe a que es el testimonio humano existente y permanente que mantiene el vínculo con el pasado, señalando cómo ocurrieron los hechos y se manifestaron externamente.

ELEMENTOS ESENCIALES: La cosa, El autor y El contenido

LA COSA: Es el elemento material que sirve de sustentación o soporte al contenido; puede ser de cualquier naturaleza: plástico, papel, piedra, metal, etc. En la cosa se puede representar o expresar mediante letras, números, etc., una declaración de voluntad o de verdad acerca de un hecho jurídico.

EL AUTOR O AUTORES: Son los sujetos de derechos (personas) que realizan la declaración de voluntad o verdad en la cosa. A los fines regístrales se les denomina otorgante u otorgantes; es decir, que declaran en el documento y por ello deben otorgarlo con su firma, que es la representación gráfica de la persona en el documento y que expresa su consentimiento

EL CONTENIDO: Para que un documento pueda ser tenido como tal, es necesario que la manifestación de voluntad del autor tenga trascendencia jurídica y sirva para probar los hechos a que se refiere.

CLASIFICACIÓN

A. Por razón de la persona de que emana

o   Documentos Públicos, emanados de funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones y

o   Documentos Privados, no interviene, por lo menos en el ejercicio de sus funciones, ningún funcionario; sólo personas privadas.

B. Por su solemnidad

o   Ad solemnitatem, según  generen  el  acto  y  constituyen  la única forma de reconocer la existencia de un acto jurídico determinado

o   Ad probationem, sólo como prueba de este acto, que se puede acreditar también por cualquier otro medio probatorio.

C. Por su fuerza probatoria

o   Auténtica, aquélla que prueba por sí misma  y

o   Fehaciente, la  que  permite  presumir la existencia de un hecho.

DOCUMENTO PÚBLICO: Es aquel autorizado por el funcionario público competente, con facultad para dar fe pública y teniendo como finalidad la de comprobar la veracidad de actos y relaciones jurídicas que han de tener influencia en la esfera del Derecho, siendo valederos contra toda clase de personas.

CC art. 1.357: “Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para dar fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”.

También se llama Documento Público CUALQUIER OTRO ACTO CONSTANTE DE UN REGISTRADOR PÚBLICO, y el otorgado ante el funcionario a quien por la ley se permite acudir en defecto del Registrador, para darle al escrito el carácter de tal, como suceden en las capitulaciones matrimoniales.

Los documentos públicos pueden Clasificarse por:

·         La calidad del funcionario público que ha actuado en su formación, o

·         Al valor que el propio legislador le ha dado en las relaciones jurídicas.

Según el artículo 1.357 podrían ser:

o   Regístrales, aquellos donde ha intervenido en su formación el funcionario, que según la pertinente Ley de Registro Público está autorizado para tales funciones (Art. 10)

o   Judiciales, han sido formados por un juez (Art. 1.366 C.C. y 927 del Código de Procedimiento Civil).

o   Notariales, en los casos establecidos en el Reglamento de Notarías Públicas (Arts. 9, 10 letra a y 22). Los documentos notariales pueden ser

Autenticados (se transcribe íntegro en el Libro de Autenticaciones por duplicado) o

Reconocidos: Es un solo libro, no tiene duplicado, en él se plasma una síntesis del contenido del documento.

DOCUMENTO PRIVADO: Su concepto no aparece definido en la Ley venezolana.

Se consideran documentos privados, los que se otorgan las partes con o sin testigo, y sin asistencia de ninguna autoridad capaz de darle autenticidad

PIETRI “la escritura privada no es sino la confesión hecha mediante escrito de la obligación que la parte o las partes han querido contraer; entonces ella hace fe únicamente de la verdad del hecho histórico de esta confesión”.

Condiciones para la existencia del documento privado: Condición esencial QUE HAYA SIDO FIRMADO POR LA PERSONA A QUIEN SE OPONE; no pudiendo ser remplazada la firma por una cruz, marca, sello u otro distintivo, aunque el acto se haya efectuado en presencia de testigos.

Art. 1.368 CC: “El instrumento debe estar suscrito por el obligado, y además, debe expresarse en letras la cantidad en el cuerpo del documento, en aquellos en la que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero, u otra cosa apreciable en dinero”.

·         Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se tratare de obligaciones para cuya prueba se admiten testigos, el instrumento deberá estar suscrito por persona mayor de edad, que firme a ruego de aquél y por 2 testigos.

·         Los documentos privados no están sujetos a ningún requisito de forma, pudiendo estar escritos en idioma extranjero, omitirse el lugar y fecha; con excepción de los casos donde sea expresamente exigida por la ley, como en los instrumentos mercantiles; P Ej.: El cheque y La letra de cambio, entre cuyos requisitos están los de indicación de la fecha y el lugar donde fue emitida y la firma de quien la gira.

La ley reconoce y le da determinado valor probatorio a algunos documentos privados no firmados, como:

Ø  Los libros de comerciantes que hacen fe contra ellos cuando están bien llevados (Art. 1.377 C. C.).

Ø  Los registros y papeles domésticos (Art. 1.378 C. C.).

Ø  Toda anotación puesta por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de su título de crédito, cuando tiende a demostrar la liberación del deudor, dando fe, aunque no contenga la fecha, ni la firma del acreedor, pero siempre que el título haya permanecido en sus manos (Art. 1.379 C. C.).

Ø  Las cartas misivas con tal de que se observen las reglas establecidas en el Art. 1.371 del Código Civil.

Ø  Los telegramas, cuando el original lleva la firma del remitente y en caso de no estar firmado, se demuestre la autografía, y que el original lo ha entregado o hecho entregar la misma persona en la oficina telegráfica (Art. 1.370 C. C.)

IMPORTANCIA Y EFECTOS EN EL DERECHO REGISTRAL VENEZOLANO

La importancia radica en la EFICACIA O FUERZA PROBATORIA de estos instrumentos legales,

-          Documentos auténticos o públicos, son los que por sí mismos hacen prueba y dan fe de su contenido ab initio.

-          Los documentos privados tienen valor de prueba plena, cuando son reconocidos o autenticados por el propio otorgante o por los representantes legales.

Las ramas del derecho

Las ramas del derecho  

Las distintas ramas del derecho se agrupan tradicionalmente en dos grandes bloques:  

-      Derecho Público.

-      Derecho Privado.  

El Derecho Público se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares.

El Derecho Privado que regula las relaciones entre particulares, es decir aquellas en que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Las relaciones de Derecho Público son particulares, se caracterizan porque en ellas existe una situación de desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano público revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posición inferior y subordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho Privado, toda intervención son iguales al menor jurídicamente. No hay en ellas una relación de subordinación, sino de coordinación.  

A continuación se expondrán las diversas ramas del derecho en el entendido que se usan conceptos muy elementales para facilitar aún más su comprensión.  

Derecho Penal: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando hechos estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.

Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organización y atribución de los tribunales de Justicia y la actuación de las distintas personas que intervienen en los procesos judiciales.

Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carácter penal, desde su inicio hasta su fin; la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar y sancionar (en caso de así sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso.   

Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que regula la actuación ante los tribunales para obtener la tutela de los derechos y asuntos de naturaleza civil o mercantil.

Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho administrativo, que tiene por objeto regular la organización y atribuciones de los tribunales de Justicia y las actuaciones de las distintas personas que intervienen en los proceso judiciales en la materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que enfrentan a particulares con la administración del Estado o a diferentes administraciones en sí.

Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de los conflictos laborales, ya sean individuales o colectivos que surgen en los procesos en materia de trabajo y seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre el contrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre el beneficiario y la administración.

Derecho constitucional: es una rama del Derecho Político, cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos.

Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los Estados y otros sujetos de derecho internacional y son representados por su servicio diplomático.

Derecho Internacional Privado: es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad disminuir conflictos de jurisdicción internacional; conflicto ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extrajeros.  

Derecho del trabajo: el derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo o Derecho Social, es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicamente tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.

Derecho Civil: es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas como jurídicas de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium. 

Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones de éstos; en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio.

Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama del Derecho Público que estudia las normas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.

Derecho financiero: es una rama del Derecho Público que se ocupa de ordenar los ingresos y los gastos públicos normalmente previstos en el presupuesto general del Estado.

Derecho Administrativo: es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración Pública en sus relaciones entre los particulares y otras Administraciones Públicas.

Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven problemas relacionados con la conservación y protección del medio ambiente y de la lucha contra la contaminación.

Derecho minero: es el conjunto de normas jurídicas las concesiones exclusivas para explorar o explotar las sustancias generales que son de aprovechamiento de cualquier persona, regulando tanto en su constitución, naturaleza, ejercicio y extinción; así como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran a él.                  

Derecho agrario: es el orden jurídico que rige las relaciones entre los sujetos participantes en la actividad agraria a con referencia a objetos agrarios y con el fin de proteger los recursos naturales, renovables, fomentar la producción agropecuaria y asegurar el bienestar de la comunidad rural. (Vivanco, 1967, vol. 1)                

derecho

Derecho positivo:

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera polémica de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, nunca del pasado y sólo la vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Características:

Ø  Basado en la corriente empírica del positivismo.

Ø  Es dinámico y nace de la sociedad.

Ø  Programa el cumplimiento de las normas jurídicas.

Ø  Se fundamentan en los derechos naturales.

El Derecho Objetivo

            Es el conjunto de normas destinadas a reglar la conducta de los individuos en la sociedad, mientras que el Derecho Subjetivo se refiere a la facultad, poder o señorío individual o subjetivo de ser titular y hacer valer determinado derecho. Sin embargo, esta clasificación no separa el derecho subjetivo del objetivo, como sostiene la doctrina imperante, no puede hablarse de un derecho objetivo y un derecho subjetivo aisladamente, aunque esto no quiere decir que a los efectos metodológicos y para el estudio de las disciplinas jurídicas, no sea conveniente tomar a veces al sujeto y a veces el objeto del Derecho, pero sólo como división metodológica.

            Derecho constituye reglas plasmadas como un conjunto de normas que implican por un lado reglas bilaterales de conducta humana, y por otro lado, poderes basados en tales preceptos y que son atribuidos a una voluntad para proteger intereses de los individuos y grupos sociales, entonces para que exista esa facultad es necesario que ésta se desprenda del derecho objetivo, por lo tanto, sin existir ese derecho objetivamente hablando, entonces no puede desprenderse de éste esa facultad, poder o señorío de hacer valer ese determinado derecho.

                     Características:

Ø  Por ser un derecho – norma

Ø  El hombre crea las normas y las leyes

Ø  Resguardar la seguridad colectiva.

El Derecho Subjetivo

Es el derecho facultad, es el poder que me otorga el derecho objetivo para reclamar ante la autoridad competente el cumplimiento de un deber jurídico contraído por otra persona. Por eso los actos humanos, los productos de espíritu y las cosas del mundo exterior son entidades que pueden ser objeto de derecho subjetivo. Los derechos subjetivos pueden ser absolutos y relativos, transmisibles e intransmisibles, principales y accesorios, patrimoniales y no patrimoniales. Una cosa es todo objeto material susceptible de tener un valor, un bien es toda cosa y objeto inmaterial susceptible de tener valor. Las cosas pueden ser corporales e incorporales, específicas y genéricas, consumibles y no consumibles, fungibles y no fungibles, divisibles e indivisibles, simples y compuestas, principales y accesorias, partes integrantes y pertenencias, muebles e inmuebles. Es notorio el recordar que una cosa debe ser útil, debe tener existencia autónoma y apropiabilidad para ser llamada cosa en sentido jurídico.

Características:

Ø  Por  hacer regir las normas

Ø  De exigir algo.

Derecho Adjetivo

           Es el derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas, poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo las leyes procedimentales y de enjuiciamiento.

                     Características:

Ø  Por un conjuntos normas.

Ø  Por regir la conducta humana.

Derecho Sustantivo

           Es el derecho de fondo, que consiste en el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las personas.

                     Características:

Ø  Por ordenamiento jurídico.

Ø  Normas rigen a las personas.

Derecho Natural:

Es un enfoque filosófico del derecho, basado en la aceptación de que existe una serie de Derechos del Hombre, naturales y universales, superiores o independientes al ordenamiento jurídico positivo, y que son, inclusive, la razón de que exista tal ordenamiento.

Las teorías sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analíticas principales relacionadas. Por una parte, una vertiente ética y, por otra, una vertiente sobre la legitimidad de las leyes.

La teoría ética del derecho natural o de la ley natural parte de las premisas de que (1) El hombre es un fin en sí mismo (2) Los humanos son racionales y (3) los humanos desean vivir, y vivir lo mejor posible. De ahí, el teórico del derecho natural llega a la conclusión de que hay que vivir de acuerdo con cómo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza. Si no lo hiciésemos así nos autodestruiríamos.

En la teoría del Derecho Natural toda persona adquiere sus derechos naturales al nacer, estos serían por tanto inherentes y se fundamentarían en la dignidad de la persona, derechos que una sociedad jurídicamente organizada deberá siempre respetar en el funcionamiento del estado social y democrático de Derecho.  

Características:

Ø  Nace del entorno humano.

Ø  Se funda en la naturaleza humana.

Ø  Por exigir un comportamiento manifestado por su conciencia moral.

Ø  Facultad o derecho de defender la vida.

Clases de Tutela.

Clases de Tutela.

1.- Tutela  Testamentaria.

Es aquella que se confiere por testamento por las personas autorizadas por la ley.

Derecho que la ley le confiere al ascendiente que sobreviva, de los dos que en cada grado deben ejercer la patria potestad de nombrar tutor en su testamento a aquéllos sobre quienes la ejerza, con inclusión del hijo póstumo. La debe desempeñar la persona designada por el último ascendiente de incapaz, designación que debe contenerse en el testamento; sin embargo, si quien está ejerciendo la patria potestad muere, aun cuando haya ascendientes de grado ulterior, si ha designado tutor en el testamento, éste se hará cargo del menor, es decir, el nombramiento de tutor testamentario excluye del ejercicio de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados.

De igual manera, quien deja en su testamento bienes a un menor, que no esté bajo la patria potestad, puede nombrarle tutor para la administración de esos bienes, su misión consiste únicamente en administrar los bienes que se dejaron por herencia o legado a un incapaz.

También están facultados para nombrar tutor testamentario: el padre que ejerza la tutela de un hijo sujeto a interdicción si la madre ha fallecido o no puede ejercerla legalmente; la madre del interdicto en igual caso, es decir, si el padre ha fallecido o no puede ejercerla legalmente, y el adoptante que ejerza la patria potestad de su hijo adoptivo.

Esta especie de tutela existe sólo para los menores de edad, salvo el caso del padre o de la madre que ejerzan la tutela legítima de su hijo sujeto a interdicción por incapacidad intelectual, pueden nombrarle tutor testamentario.

Sujeto  pasivos de la  Tutela Testamentaria

Solamente puede nombrar tutor testamentario sobre los hijos o los nietos sujetos a la patria potestad, o sobre los hijos mayores incapacitados. No se menciona a los demás incapaces a los que alguien les deja bienes por legado o por herencia, porque ellos no son sujetos pasivos de la tutela, la tutela se no ejercerá sobre su persona, sino únicamente para la administración de tales bienes.

Si fueren varios los menores podrá nombrárseles un tutor común, o conferirse a persona diferente la tutela de cada uno de ellos.

En el caso de que se nombren varios tutores, desempeñará la tutela el primer nombrado, a quien substituirán los demás, por el orden de su nombramiento, en los casos de muerte, incapacidad, excusa o remoción, pero si el testador ha establecido el orden en que los tutores deben sucederse en el desempeño de la tutela deberá de observarse dicha indicación.

Si por un nombramiento condicional de tutor, o por algún otro motivo, faltare temporalmente el tutor testamentario, el juez proveerá de tutor interino al menor, conforme a las reglas generales sobre nombramiento de tutores.

El testador puede imponer todo tipo de normas, limitaciones y condiciones para el desempeño de la tutela que crea convenientes, siempre que no sean contrarias a las leyes. Estas reglas impuestas por el testador pueden ser dispensadas o modificadas si, a juicio del juez y oyendo al tutor y al curador, las estime dañosas a los menores.

2.- Tutela  Legítima.

Es la que tiene lugar cuando no existe tutor testamentario o cuando los padres pierden el ejercicio de la patria potestad, a cargo de personas señaladas directamente en la ley.

El Código Civil  establece que ha lugar a tutela legítima cuando no hay quien ejerza la patria potestad, ni tutor testamentario.

Cuando deba nombrarse tutor por causa de divorcio, la Ley la regula en tres formas determinadas por el sujeto pasivo de la misma. Estas tres formas  son:

a)    Tutela Legítima de Menores que tienen Familiares

Cuando los menores quedan sin quien ejerza sobre ellos la patria potestad y los que la ejercían no designaron tutor testamentario, la tutela corresponderá a los parientes del menor en el siguiente orden:

A los hermanos, prefiriéndose a los que lo sean por ambas líneas, es decir a los hermanos carnales; y por falta o incapacidad de los hermanos, a los demás colaterales dentro del cuarto grado inclusive si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegirá entre ellos a quien le parezca más apto para el cargo; pero si el menor ya ha cumplido dieciséis años, él mismo podrá hacer la elecciónal igual que en el caso de la falta temporal del tutor testamentario, cuando falta el tutor legítimo, el juez proveerá de un tutor interino.

b) Tutela Legítima de los Mayores Incapacitados.

Tratándose de la tutela de dementes, idiotas, imbéciles, sordomudos, ebrios y de los que habitualmente abusan de las drogas ilicitas, se ejercerá de la manera siguiente: El marido es tutor legítimo y forzoso de su mujer, y ésta lo es de su marido; los hijos mayores de edad son tutores de su padre o madre viudos. Cuando haya dos o más hijos, será preferido el que viva en compañía del padre o de la madre; y siendo varios los que estén en el mismo caso, el juez elegirá al que le parezca más apto.

Los padres son de derecho tutores de sus hijos, solteros o viudos, cuando ellos no tengan hijos que puedan desempeñar la tutela. Si viven juntos, ambos ejercerán la tutela, si viven separados, de común acuerdo decidirán quien de ellos cuidará al incapacitado, y quien administrará sus bienes, pero siempre consultará al otro y requerirá su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración. A falta o por imposibilidad de uno de los padres, el otro continuará en el desempeño de la tutela.

A falta de tutor testamentario y de persona que, de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil, deba desempeñar la tutela, serán llamados a ella sucesivamente: los abuelos maternos y paternos, los hermanos del incapacitado y los colaterales dentro del cuarto grado inclusive; y si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegirá entre ellos al que le parezca más apto para el cargo; pero si el menor hubiere cumplido dieciséis años, el hará la elección.

El tutor del incapacitado que tenga hijos menores bajo su patria potestad, será también tutor de ellos, si no hay otro ascendiente a quien la ley llame al ejercicio de aquel derecho.

b)   Tutela Legítima de los Menores abandonados.

Cuando los menores abandonados por sus parientes han sido acogidos por alguna persona, ésta será considerada tutor legítimo del menor, y quien tendrá las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los demás tutores.

En caso de que los menores hayan sido acogidos por algún establecimiento de beneficencia, el director del mismo desempeñará la tutela de éstos, con arreglo a las leyes y a lo que prevengan los estatutos del establecimiento en cuestión.

3) Tutela Dativa.

Es aquella que surge a falta de tutela testamentaria y de tutela legítima, y la que corresponde a los menores emancipados para casos judiciales.

Es decir, esta especie de tutela tiene lugar:

-Cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme a la ley corresponda la tutela legítima.

-Cuando el tutor testamentario esté impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningún pariente de los designados.

-La tutela para asuntos judiciales del menor de edad emancipado siempre será dativa.

El tutor dativo será designado por el adolescente  si ha cumplido dieciséis años. El Juez confirmará la designación si no tiene justa causa para reprobarla. Si no se aprueba el nombramiento echo por el menor o si éste no ha cumplido dieciséis años aún, el nombramiento de tutor lo hará el juez de entre las personas que figuren en la lista formada cada año por el Consejo Local de Tutelas, oyendo al Ministerio Público, quien debe cuidar de que quede comprobada la honorabilidad de la persona elegida para tutor, el juez nombrará tutor conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente

También tiene lugar la tutela dativa para los asuntos judiciales del menor de edad emancipado y para los menores de edad que no están sujetos a patria potestad ni a tutela testamentaria o legítima, cuando carecen de bienes, teniendo en este caso por objeto que el menor reciba debida educación. Este tutor debe ser nombrado a petición del Consejo Local de Tutelas, del Ministerio Público, del mismo menor, y aún de oficio por el juez.

  4) Tutela de Administración.

El que sin ejercer la patria potestad e independientemente de quien la ejerza, por algún acto, donación o cualquier otro de liberalidad, dé bienes a un incapaz o constituya a su favor, el usufructo de los mismos, podrá designar y encomendar su administración a un tutor. Dicha tutela de administración se podrá encomendar, a una persona física o como a una persona moral. El tutor representará al incapacitado en juicio o fuera de él, respecto de los bienes que administre.

El acto de liberalidad y la designación de tutor se hará en forma simultánea y deberá de otorgarse en escritura pública o en la disposición testamentaria que consagre la liberalidad.

El tutor de administración siempre tendrá la obligación de garantizar su manejo, excepto si quien lo designó tutor lo libera de dicha obligación; dicho cargo podrá ser revocado libremente por quien lo otorgue, designado otro tutor, durante la minoría de edad o subsista la incapacidad de la persona sujeta a tutela.

Deberá rendir cuentas de su administración en los términos previstos por el Código Civil, en todo tiempo si lo pidiera la persona quien hizo la designación.

El tutor debe de entregar los bienes al menor cuando éste llegue a su mayoría de edad o cuando cese la incapacidad.

El concepto de Constitución.

El concepto de Constitución.

Existe una sorprendente cantidad de definiciones. Las respuestas son tantas y diversas que el interesado quedará al final perplejo, y le será necesario un gran esfuerzo personal para ordenar el material y aclarar su pensamiento.

Empecemos por distinguir el significado lingüístico y el jurídico: en el lenguaje común se utiliza la palabra constitución para significar la "esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la diferencian de las demás"; en el lenguaje jurídico nos referimos a un significado bastante aproximado al usual, pues se la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurídico fundamental de las sociedades políticas.

Se pueden distinguir dos posiciones principales: unos adoptan conceptos amplios, empíricos; y otros restringidos, ideales.

Conceptos amplios.

Se asientan en la idea de que cada comunidad política tiene una ordenación natural. La Constitución consiste en la ordenación fundamental del Estado, siendo indiferente los instrumentos y el sentido político que la inspira. El concepto es amplio porque todo Estado tiene necesariamente alguna ordenación y no puede dejar de tenerla, aunque no se haya dado una constitución escrita con ese nombre. Se relativiza el papel de las normas de factura racional.

Conceptos restringidos.

Se fundan en que la razón está capacitada para trazar a priori un plan de ordenación de la comunidad. El instrumento ordenador por excelencia es la ley escrita sancionada por el legislador. Es, por lo tanto, una ley escrita de determinada forma y contenido. Se identifica históricamente con la ideología liberal. Es restringida porque sólo tendrían constitución en ese sentido los Estados adheridos a esa ideología. Para este concepto, son falsas las constituciones que se han dado los regímenes socialistas y fascistas. "Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, carece de constitución" (art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano).

A. Conceptos amplios o empíricos.

Aunque similares entre sí llegan después de diferentes elaboraciones doctrinarias, coherentes con muy distintas teorías generales del derecho. Son ellos los que denominaremos:

1) Concepto antiguo.

En la antigüedad los filósofos griegos usan la palabra politeia, con un sentido equivalente al que nosotros le asignamos a constitución. Se atribuye a Aristóteles el estudio de la historia constitucional de 158 ciudades griegas, del que se conserva sólo la de Atenas. Era una descripción de la manera de ser política de ese pueblo.

En su forma latina, la palabra tuvo otros usos jurídicos. En el Imperio Romano, para designar a los actos legislativos del emperador, distinguiéndolos de las costumbres antiguas. La Iglesia la tomó para denominar a las reglamentaciones eclesiásticas. Durante varios siglos se la utilizó como sinónimo de lex o edictum.

2) Concepto historicista.

Comienza a tener uso en el lenguaje jurídico y político después de la revolución francesa y la americana. Fue la ideología liberal la que expandió la idea, y le da el sentido restringido. La reacción conservadora fue inmediata. Voceros prominentes fueron Edmund Burke y Joseph de Maistre, quienes impugnaron esa base racionalista del nuevo concepto y exaltaron el valor de la historia y de la experiencia como verdadero fundamento de las instituciones políticas. "La constitución no es una ley escrita, sino el resultado de una transformación histórica". Destacan la importancia de tradiciones, usos y costumbres.

3) Concepto normativo.

Hans Kelsen, con su teoría pura del derecho, realiza una tentativa de reducir todo el mundo jurídico a un sistema de normas positivas. Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicación monista del derecho ‘el derecho es una norma’. Kelsen elabora una lógica jurídica en la que junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, y las denominadas normas individuales. Por esa vía y mediante otros medios, Kelsen introduce en su sistema elementos de la realidad desdeñados por el positivismo legalista, dándole formas lógicas. En este sistema las normas se ubican jerárquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirámide jurídica.

La más alta jerarquía jurídico-positiva está representada por la constitución, que es la regulación de los órganos y el procedimiento de producción de las normas generales. Es la ordenación de las competencias supremas. Ese es el concepto jurídico - positivo de constitución, al que hay que agregar otro concepto lógico - jurídico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma lógica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas positivas que justifican la validez de la constitución jurídico - positiva vigente, ubica la norma hipotético - fundamental, que equivale a la constitución en sentido lógico - jurídico, según la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una norma no positiva sino lógica, no real sino hipotética, que prescribe : ‘ obedecerás al legislador originario y a las instancias por él delegadas’.

El sistema kelseniano culmina con la vinculación que establece entre los órdenes jurídicos singulares y el orden jurídico de la comunidad internacional.

4) Concepto existencialista o decisionista.

El positivismo jurídico alcanza su máximo desarrollo en Kelsen y en Carl Schmitt (Teoría de la Constitución, 1927), brillante teórico moderno del ‘estado de derecho’. Se califica de decisionista a su teoría, porque considera que la decisión es el eje de la política. La norma sólo resuelve situaciones previstas, normales. A ella debe agregársele otra instancia que enfrente los casos imprevistos. Tal es el atributo de la soberanía.

Según su punto de vista la constitución, en su sentido positivo, es una decisión de conjunto sobre modo y forma de unidad política. No es una norma o conjunto de normas escritas, sino una decisión. No surge de sí misma sino de la unidad política concreta y vale por virtud de la voluntad política existencial de quien la da. Deben distinguirse entonces, la constitución y la ley constitucional. La constitución vale porque existe, porque es digno de existir. La ley constitucional en cambio vale por la constitución y la presupone. Esta teoría constitucionaliza ipso facto los cambios revolucionarios y relega a un papel secundario a la constitución formal. El decisionismo, por tener freno, se ubica en un extremo totalmente inaceptable de la teoría constitucional.

5) Conceptos sociológicos - jurídicos.

Giran en torno al criterio de vigencia, así como Kelsen se guiaba con el concepto de validez, con distintos matices según distintos autores (Lasalle, Sismondi, Stein, Jellinek, Hauriou, Bordeau, etc.). En oposición al concepto racional – normativo sostienen que no interesa tanto la constitución sancionada en una ley escrita cuanto los principios, tradiciones, costumbres, leyes, prácticas, sentencias, creencias, hechos y actos de vigencia efectiva que, en conjunto, establecen un ordenamiento coactivo y eficaz del estado. Esta es la constitución real, el reflejo de un modo de ser espontáneo de una comunidad. No consiste en normas sino en un modo de ser. Estos conceptos sociológicos modernos toman sus datos de las actuales situaciones y estructuras sociales, entre las cuales se le atribuye fundamental importancia a las económicas.